IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Nel procedimento penale a carico di Presotto Alessandro,
generalizzato in atti, assistito e difeso dall'avv. Federica Tosel, a
scioglimento della riserva assunta all'udienza del 21 settembre 2001;
O s s e r v a
A seguito di richiesta di rinvio a giudizio del pubblico
ministero in data 27 febbraio 2000 veniva fissata udienza preliminare
nei confronti di Rota Alessandro e Presotto Alessandro in relazione
al reato di cui agli artt. 110 c.p. e. 73 d.P.R. n. 309/1990 meglio
descritto nel capo di imputazione.
L'accusa a carico degli imputati traeva origine da un comune
materiale probatorio e in particolare da un'articolata attivita' di
indagine in ordine ad un traffico di stupefacenti, avviata dalla
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lodi nei confronti,
tra gli altri, di tale Colombi Claudio nel corso della quale venivano
disposte intercettazioni telefoniche e ambientali. Nel contesto di
tali intercettazioni emergeva che il Colombi la sera del 30 maggio
1998 avrebbe effettuato un trasporto di stupefacente da Milano a
Portogruaro e che sarebbe uscito al casello autostradale di San Stino
di Livenza dove era stata concordata la consegna. A seguito di un
servizio di appostamento presso il suddetto casello autostradale
veniva tratto in arresto Rota Alessandro trovato in possesso di un
involucro contenente circa 100 grammi di cocaina.
In sede di udienza di convalida l'imputato ammetteva di essersi
trovato coinvolto nel trasporto della cocaina; riferiva di aver fatto
un favore ad un suo amico, Presotto Alessandro, il quale gli aveva
chiesto di recarsi all'uscita dell'autostrada per attendere un amico
e accompagnarlo poi a Portogruaro.
Nel corso delle successive indagini venivano assunte le
dichiarazioni, quali persone informate sui fatti, di Capitanio
Alessio e Capesciotti Rossella i quali riferivano che qualche giorno
dopo aver appreso dell'arresto del Rota avevano avuto occasione di
parlare con Presotto Sandro, il quale aveva loro riferito che la
droga sequestrata era destinata a lui; aveva aggiunto di aver chiesto
al Rota il favore di recarsi all'uscita autostradale di San Stino di
Livenza ove era stato concordato l'incontro con il fornitore.
Veniva in seguito acquisita copia degli atti (in particolare la
trascrizione di numerose conversazioni intercettate) relativi alla
posizione del Rota e del Presotto stralciata dalla piu' ampia
indagine avviata dalla Procura presso il Tribunale di Lodi nei
confronti del Colombi e di altri indagati da cui trovava conferma il
ruolo di corriere svolto da quest'ultimo in favore del Rota e del
Presotto in occasione di quella fornitura e in occasione di altre due
a tre consegne precedenti. All'udienza del 16 maggio 2001 veniva
stralciata la posizione del Presotto con rinvio ad altra udienza per
legittimo impedimento del difensore; veniva invece definita con
giudizio abbreviato la posizione del Rota che veniva condannato alla
pena di anni quattro di reclusione e lire 30 milioni di multa.
All'udienza del 21 settembre 2001 il difensore ha eccepito
l'incompatibilita' di questo giudice a celebrare l'udienza
preliminare nei confronti del Presotto; in via subordinata ha
sollevato questione di legittimita' costituzionale per violazione
degli artt. 3, 24 e 111 comma 2 della Costituzione, dell'art. 34
c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' alla
funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che abbia
pronuciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di un
imputato concorrente nel medesimo fatto.
Va premesso che non puo' essere accolta l'eccezione di
incompatibilita' prospettata in via principale dal difensore: la
fattispecie in esame non rientra infatti in alcuna delle ipotesi
elencate dall'art. 34 c.p.p.; il carattere tassativo dei casi di
incompatibilita' non consente di estendere in via analogica le
disposizioni che la contemplano a casi diversi da quelli considerati.
Non appare inoltre configurabile un obbligo di astensione ai
sensi dell'art. 36 lett. h) c.p.p. in quanto le "ragioni di
convenienza" indicate dalla citata disposizione sono, per consolidato
orientamento interpretativo, esclusivamente di natura
extraprocessuale.
Appare invece fondata la proposta questione di legittimita'.
Va ricordato che con decisione n. 376/1996 codesta Corte ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 34 comma 2
c.p.p. "nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al
giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia
pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei
confronti di altri soggetti nella quale la posizione di quello stesso
imputato in ordine alla sua responsabilita' sia gia' stata comunque
valutata".
Dalla motivazione della citata sentenza risulta che tale
incompatibilita' sussiste qualora in conseguenza della unitarieta'
della fattispecie di concorso la decisione adottata nei confronti di
un imputato debba influenzare quella dell'altro".
In tal caso rilevava codesta Corte "la valutazione della
posizione del terzo dalla quale non si sia potuto prescindere ai fini
dell'accertamento della responsabilita' degli imputati costituisce
sicuro ed evidente motivo di incompatibilita' nel successivo processo
a carico di tale terzo".
L'ipotesi concorsuale oggi considerata risulta del tutto simile
alla fattispecie sopradescritta.
Nel valutare infatti la posizione del Rota questo giudice ha gia'
effettuato, sia pure incidentalmente, una valutazione del materiale
processuale a carico del Presotto e alcuni passaggi della sentenza
nei confronti del Rota fanno riferimento alle condotte contestate al
coimputato.
Appare pertanto reale e concreto il rischio che questo giudice
nel valutare la posizione del Presotto nell'ambito della presente
udienza possa essere, o apparire condizionato dalla cosiddetta "forza
della prevenzione" e cioe' dalla tendenza a confermare precedenti
valutazioni gia' espresse nel valutare la posizione del Rota.
E' noto ed e' acquisito alla giurisprudenza di codesta Corte che
l'istituto dell'incompatibilita' e' finalizzato a salvaguardare i
valori della terzieta' e della imparzialita' della giurisdizione
rispetto al pericolo che la decisione da assumere possa essere o
apparire condizionata dalla propensione a confermare una decisione
gia' presa o un atteggiamento gia' assunto in conseguenza di
valutazioni che il giudice abbia gia' svolto sulla medesima res
iudicanda.
In numerose decisioni di codesta Corte e' stata peraltro esclusa
qualsiasi questione di incompatibilita' rispetto al giudice
dell'udienza preliminare in base all'argomento per cui tale giudice
e' chiamato a svolgere una mera delibazione sulla legittimita'
dell'esercizio dell'azione penale da parte del p.m.
Va pero' tenuto conto che il ruolo e la funzione dell'udienza
preliminare hanno subito una profonda trasformazione a seguito
dell'entrata in vigore della legge n. 479/1999 che ha ampliato
notevolmente il quadro valutativo offerto alla decisione del giudice
(arricchito anche dagli atti di indagine difensiva svolta ai sensi
della legge n. 397/2000) e ne ha esteso i relativi poteri istruttori
e decisori.
Va ricordato l'incrementato potere di disporre anche d'ufficio
l'integrazione probatoria ai sensi degli artt. 421 e 422 c.p.p. e
l'estensione della gamma delle decisioni che in sede di
determinazione conclusiva il giudice e' chiamato ad adottare le quali
implicano un apprezzamento del merito dell'accusa ormai privo dei
requisiti della sommarieta' e della delibazione tendenzialmente
circoscritta allo stato degli atti che aveva in precedenza
caratterizzato l'udienza preliminare. La decisione ex art. 425 c.p.p.
puo' essere ora adottata anche qualora gli elementi acquisiti siano
"insufficienti, contradditori o comunque non idonei a sostenere
l'accusa in giudizio". Inoltre e' attribuita al giudice la
possibilita', ai fini della pronuncia di non luogo a procedere di
riconoscere la sussistenza delle circostanze attenuanti e di operare
il giudizio di bilanciamento ai sensi dell'art. 69 c.p.
Ne consegue che le valutazioni spettanti ora al giudice e le
correttive decisioni in sede conclusiva comportano un apprezamento
sul merito dell'accusa non diverso da quello espresso in altri
momenti processuali ritenuti suscettibili di incidere sulla terzieta'
e imparzialita' del giudice chiamato in seguito a valutare la
medesima res iudicanda.
Che l'udienza preliminare abbia ora assunto un ruolo centrale
nell'ambito del procedimento emerge anche dalla trasposizione nel
contesto di tale udienza di istituti originariamente previsti per il
dibattimento quali l'istituto della contumacia e l'istituto del
rinvio per legittimo impedimento del difensore.
Alla luce di tali recenti modifiche legislative non sembra piu'
condivisibile l'orientamento secondo cui non sono ravvisabili
eventuali cause di incompatibilita' in capo al giudice dell'udienza
preliminare in quanto chiamato a svolgere un mera delibazione sulla
legittimita' dell'azione penale esercitata dal p.m.
Delle profonde modifiche introdotte dalla legge n. 479/1999
risulta aver preso atto codesta Corte con la recente decisione
n. 224/2001 in data 4 - 6 luglio 2001 con cui ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 34 comma 1 c.p.p. nella
parte in cui non prevede l'incompatibilita' alla funzione di giudice
dell'udienza preliminare del giudice che abbia pronunciato o concorso
a pronunciare sentenza poi annullata nei confronti del medesimo
imputato e per lo stesso fatto.
Da quanto precede deve ritenersi che l'attuale formulazione
dell'art. 34 c.p.p. e' in contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 della
Costituzione nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' alla
funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che abbia
pronunciato sentenza nei confronti di un imputato concorrente nel
medesimo fatto.
Contrasta in particolare con l'art. 3 della Costituzione in
quanto determina una irragionevole disparita' di trattamento rispetto
a situazioni del tutto analoghe in relazione alle quali codesta Corte
ha riconosciuto una causa di incompatibilita'.
Risulta violato inoltre l'art. 24 della Costituzione in quanto
appare evidente il pregiudizio che puo' derivare alla posizione della
difesa essendo ragionevolmente prevedibile che la valutazione del
materiale probatorio operata ai fini della sentenza a carico del Rota
non possa subire sostanziali modificazioni nell'odierno giudizio a
carico del Presotto; e' altresi' prevedibile che possano
difficilmente trovare accoglimento eventuali richieste di
integrazione probatoria a fronte di un giudizio di completezza del
materiale processuale gia' implicitamente svolto nella precedente
decisione.
Contrasta infine con l'art. 111 secondo comma della Costituzione
in quanto risultano violati i principi della terzieta' e
dell'imparzialita' del giudice.
La questione appare infine rilevante in quanto l'applicazione
della citata norma dell'art. 34 c.p.p. e' certamente idonea ad
incidere sul regolare e imparziale svolgimento dell'udienza
preliminare